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　　我国刑法第二百三十六条第一款规定:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。第二款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。奸淫幼女型的强奸罪可以分为违背被害人意志的强奸罪和被害人同意的强奸罪。毫无疑问,对于采取暴力、胁迫或者其他手段,违背被害人意志的奸淫幼女型的强奸罪,肯定要从重处罚。因为这种类型的强奸罪不仅完全符合刑法第二百三十六条第一款所规定的普通强奸罪的构成要件,侵犯了妇女性的自我决定权,而且还严重侵犯了幼女的身心健康,其法益侵害比普通强奸罪更为严重,也违背了国家对幼女进行特殊保护的公共政策。

　　那么对于被害人同意的奸淫幼女型的强奸罪,是否也要从重处罚呢?从上述规定看,答案似乎是肯定的。因为刑法第二百三十六条第二款用的是“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,而不是采用“以暴力、胁迫或者其他手段强奸不满十四周岁的幼女的,从重处罚”,言下之意,不管行为人是否采取暴力、胁迫或者其他手段,也不管是否违背被害人的意志,只要奸淫了不满十四周岁的幼女的,都构成强奸罪,都要从重处罚。但这样的解释是一种形式主义,甚至是教条主义的解释,没有把握好刑法第二百三十六条第一款与第二款之间的关系。在笔者看来,对于被害人同意的奸淫幼女型的强奸罪,不能从重处罚,而只要处以强奸罪的一般刑罚即可。主要理由如下:

　　1.从刑法禁止重复评价的原则来看,在被害人同意的奸淫幼女型的强奸罪中,由于行为人没有采用暴力、胁迫或者其他手段,没有违背被害人的意志,如果这种行为是针对已满十四周岁的女性实施,根本就不构成犯罪,立法者之所以会将这种没有采取强制手段,也没有违背被害人意志的奸淫行为规定为犯罪,就是考虑到被害人是未满十四周岁的幼女,其同意在法律上是无效的。也就是说,此时不满十四周岁的幼女是判断这种奸淫行为构成强奸罪的决定性因素,这种特殊的犯罪对象是强奸罪的构成要件之一。在这种情况下,如果把“未满十四周岁的幼女”又当做从重处罚的量刑因素,就违背了刑法中禁止重复评价原则,即一个要素不能重复评价两次。

　　2.从刑法体系解释的角度来看,也应得出同样的结论。刑法第二百三十六条第一款规定的是普通强制型的强奸罪,第二款所规定的奸淫幼女型的强奸罪要从重处罚是相对于第一款而言的,即只有当第二款所规定强奸罪的构成要件溢出了第一款所规定的强奸罪的构成要件范围,才需要从重处罚。换言之,只有当行为人采取暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女的,才需要从重处罚。相反,如果行为人根本就没有采取暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女,而是因为征得幼女的同意或者幼女的主动要求而发生性关系,其行为根本就没有溢出普通强奸罪的构成要件范围,虽然也以强奸论,但也不能从重处罚。

　　3.从国家公共政策的角度来看,刑法第二百三十六条第二款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”是法律的特别拟制规定,同时表明国家公共政策的价值导向。笔者认为,这种价值导向的核心在于,只要是奸淫不满十四周岁的幼女,不管幼女是否同意,都构成强奸罪,而不是表明只要是奸淫幼女的,不管幼女是否同意,都要从重处罚。

　　(作者单位:福建省泉州市丰泽区人民检察院)

　　来源:检察日报 2011年08月26日

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