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　　【内容提要】最新内幕交易犯罪司法解释相关条款存在实质性缺陷，有必要在深度反思的基础上提出规则优化建议。司法解释应采取差异化模式建构证券与期货内幕交易犯罪司法认定规则；应通过原则性规范与类型化规则相结合方式制定内幕信息形成时间判断规则，并通过指导性案例对例外情形进行调适。异常交易行为与内幕信息之间客观存在基本一致(吻合)与高度一致(吻合)的实质可区分关系，内幕知情人员近亲属、关系密切人与敏感期内的内幕知情人员联络、接触人应适用不同判断标准。司法解释应细化排除内幕交易犯罪行为属性的预设交易计划抗辩事由的规范要素。

　　【关 键 词】内幕交易犯罪/司法解释/缺陷/优化

　　最高人民法院、最高人民检察院于2012年5月22日联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易犯罪解释》)。作为我国首部证券期货犯罪司法解释，《内幕交易犯罪解释》对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等证券期货犯罪刑法理论与实践中长期存在争议的刑法适用疑难问题进行了规定。①《内幕交易犯罪解释》的实施对于指导司法实务部门办理证券期货犯罪案件，强化资本市场法律监管力度，有效维护资本市场秩序，保护广大投资者合法权益，具有重大且深远的影响。②但是，内幕交易犯罪相关实践问题的复杂性与司法规则建构的困难性远超刑法理论预期与司法解释技术准备，《内幕交易犯罪解释》有关条款在规范建构模式、内幕信息敏感期、内幕交易犯罪行为等重大且疑难实践问题上存在实质性缺陷。对司法解释进行深刻与细致的反思，能够推动理论与实践更为冷静地对内幕交易犯罪问题进行审视，持续探索内幕交易犯罪刑法解释不断优化的发展路径。

　　一、内幕交易犯罪司法解释模式建构问题

　　最新《内幕交易犯罪解释》最大程度地延续了证券期货犯罪刑事立法模式，即证券与期货交易犯罪定罪量刑标准高度等同化，基本没有根据期货交易的特点以及金融创新过程中不断发展的全新期货内幕交易行为类型对证券与期货内幕交易犯罪行为进行实质区分，而只是在相关司法解释条文中通过“证券、期货交易内幕信息”、“证券、期货交易”、“证券、期货合约”等与《刑法》第180条相同的规范表述对证券与期货内幕交易犯罪司法规则进行相同的规范建构。纵观《内幕交易犯罪解释》，证券内幕交易与期货内幕交易只有在犯罪情节认定层面存在“证券交易成交额”与“期货交易占用保证金”的衡量标准差异。③这意味着证券期货犯罪司法解释只认识到了期货市场保证金交易的特点，对期货内幕交易犯罪的核心要素是否与相应的证券内幕交易犯罪存在实质性或者重大量化差异问题没有进行任何的考察。

　　我国刑法理论中较早就有观点提出，证券犯罪与期货犯罪的惯常性行为模式可能完全不同，将证券犯罪与期货犯罪进行统一规定，完全忽略了期货犯罪的行为特征，故有必要通过司法解释对证券犯罪与期货犯罪的定罪量刑情节分别加以规定。④但直至2012年才推出的我国首部证券期货犯罪司法解释并没有采纳上述理论意见。笔者认为，反思司法解释是否应采取差异化的法律规则建构模式问题，有必要回答以下两个追问。

　　其一，究竟是哪些理论要素与实践需求决定了司法解释必须对证券与期货内幕交易犯罪定罪量刑标准进行区别化设计？对此，笔者认为，尽管现阶段在刑事立法上独立设置期货内幕交易罪的条件尚不具备，但司法解释应当在刑法适用规则的制定上彰显期货交易环节中内幕交易行为的特质，提升刑事控制的技术，在不断积累实践经验的基础上，进一步寻求证券期货犯罪刑事立法的突破与改革空间。

　　证券市场是有价证券的发行和交易的空间场所，本质上就是中长期资本融资与投资的平台。作为证券市场中的融资方，上市公司等中长期资本需求主体通过发行债券、股票等直接或者间接融资产品获取资本。而期货市场是交易双方达成以商品或者其他资产为基础的标准化协议后，不立即交割商品或者其他金融产品，根据标准化合约在未来的一定时间内进行实物或现金交割的场所或者平台。这意味着期货市场存在和发展的根源就在于其为市场参与者提供了价格风险转移机制而非特定资产的产权。因此，期货市场与证券市场存在显著的差异，期货市场中没有证券市场中的发行股票、债券的主体，期货市场中的交易标的是期货交易所设计的标准化合约。

　　证券市场金融产品的特征以及融资与投资的功能决定了证券内幕交易的行为构造，即上市公司等内幕信息知情人员或者非法获取上市公司内幕信息人员，在与上市公司股票、债券等发行或者交易有关的重大信息尚未公开之前，本人或者建议他人从事相关证券交易或者泄露内幕信息。尽管期货内幕交易行为构成仍然是行为主体(内幕信息知情人员与非法获取人员)、行为对象(内幕信息)以及行为模式(本人交易、建议他人交易或者泄露内幕信息)等基本要素的组合，但这些基础要素的内容与证券内幕交易完全不同。因为期货市场中的交易产品不是上市公司等融资主体发行的股票、债券等证券产品，而是期货合约；期货市场的功能亦非融资与投资，而是现货市场价格风险的对冲平台。这些期货市场与证券市场的差别决定了期货与期货内幕交易基础构造的不同：(1)期货市场中与标准化合约交易有关的内幕信息与上市公司等证券发行主体不存在任何形式的关联，而是与标准化合约对应的基础资产以及标准化合约本身的供求关系紧密相关。(2)期货市场中的内幕信息知情人员并非任何形式的上市公司内部人员，而是与期货合约、基础资产供求关系相关的重要信息生成、管理、控制等环节中能够接触此类信息的人员。(3)期货市场中的内幕交易并非像证券市场一样只能局限于金融产品交易市场本身，由于期货合约所对应的现货价格与期货合约交易价格紧密关联，故期货市场内幕交易还可以在现货市场中实施。

　　由于期货市场中的交易产品(期货合约)本质上是基础资产(现货)的一种衍生形态，故期货市场中相关交易品种的交易价格与交易量不仅受制于期货合约的供求关系，而且与现货市场中的相关商品或者基础资产的交易价格与交易量紧密挂钩。因此，期货市场中的内幕交易相对于证券市场而言具有更为多变与复杂的行为样态：(1)利用期货市场中的内幕信息在期货市场中建仓或者平仓。(2)利用期货市场中的内幕信息在相关现货市场中买入或者卖出现货(期货至现货信息流动方向的跨市场内幕交易)。(3)利用现货市场中的内幕信息在期货市场中建仓或者平仓(现货至期货信息流动方向的跨市场内幕交易)。当然，无论内幕交易行为在内幕信息、期货市场、对应现货市场之间的排列组合具体表现为何种形式，期货内幕交易本质上是一种与期货交易价格有关的重大信息尚未公开之前的抢先交易行为。

　　从期货内幕交易基础构造与行为样态的分析中，我们可以清楚地看到，期货内幕交易区别于证券内幕交易的关键点在于跨市场性，具体而言就是期货内幕信息的跨市场性以及与此关联的交易行为的跨市场性。所以，司法解释必须根据期货内幕交易犯罪跨市场性的核心特征进行有针对性的规则建构。

　　其二，司法解释应当如何针对期货内幕交易犯罪的特点进行建构区别于证券内幕交易犯罪的刑法适用规则？对此，笔者认为，期货内幕交易在行为特征层面体现出的跨市场性根本上是由期货内幕信息及其知情人员的广泛性所决定的，故司法解释应当着重从期货内幕信息及其知情人员范围两方面研究制定独立的司法判断规则。

　　相对于证券内幕信息的具体类型具有规范明确且详细的界定而言，期货内幕信息范围的法律规定显得极为简单与粗陋。⑤因此，司法解释有必要重视期货内幕信息类型化问题，通过对主要的期货内幕信息进行更为细致的解释，强化反期货内幕交易违法犯罪实践中对期货内幕信息司法判断的明确性。笔者建议，以下对于期货交易价格有重要影响的信息可以被明确纳入期货内幕信息的范围：(1)期货交易所、期货交易结算机构、期货公司的非公开交易业务数据信息。(2)证券公司、期货公司以及各类金融投资机构在从事期货自营业务、期货交易业务、资产管理业务、投资咨询业务等过程中形成的经营性信息。(3)商业银行、保险公司、信托公司等金融机构以及国家及地方性社会保险基金管理机构在从事与(金融)期货投资相关的经营活动中形成的投资决策、资金动向数据、投资咨询等综合性信息。(4)证券业、基金业、期货业、保险业、银行业、信托业等金融监管部门以及与金融相关的政府机构、行业协会在行政执法与行业管理中形成的执法监管信息、政策信息、经济态势数据信息以及行业管理信息等。(5)农业、有色金属行业、能源业等大宗商品主管部门、行业协会等在行政执法与行业监管中形成的执法监管信息、政策信息、数据信息等。

　　同时，由于我国期货市场运行机制正处于不断完善的阶段，期货交易与期货监管体系较为凌乱，导致期货从业人员与监管机构工作人员主体的定位、辨识、认定等存在一定的模糊性，有必要通过司法解释明确框定期货内幕信息知情人员的主体范围，从而合理控制期货内幕信息与准确定位期货内幕交易违法犯罪的行为主体。《期货交易管理条例》规定“有关”部门工作人员经国务院监管机构的认定可以构成期货内幕信息知情人员。⑥但是，“有关”的含义过于模糊与随意，建议司法解释将“有关”部门工作人员可以确定为以下两方面的内容：(1)有关监管部门工作人员。有关监管部门包括直接负责金融监管职能的机构，主要是中国人民银行、证监会、银监会、保监会及其各地派出机构。由于我国金融行业具有多头监管的特点，其他承担部分金融监管职能的部委也应当属于有关监管部门。例如，财政部金融司的职责范围涵盖了以下几个：协调执行货币政策；拟订并监督执行银行、保险、证券、信托等非银行金融机构的资产与财务管理制度；对主权信用进行评级等。上述金融监管职责不仅直接影响金融政策进而作用于期货市场(尤其是利率期货)，而且涉及相关金融机构资产配置信息，相关工作人员利用此类政策信息与监管信息，可以从事相关期货交易谋取个人利益。因此，发改委、财政部、审计署及其派出机构等承担部分金融监管职能的机构及其工作人员，也应当规定为期货内幕交易违法犯罪中的“有关”监管部门及其工作人员。(2)有关行业协会工作人员。中国证券业、期货业、保险业、银行业、信托业协会及其地区性协会等金融行业协会工作人员应当属于期货内幕信息知情人员。同时，在履行自律监管职能过程中掌握大量期货交易市场(特别是商品期货市场)未公开信息的行业协会(例如，有色金属工业协会等)工作人员在决定大宗商品期货交易价格变动的行业信息处于保密阶段时，利用行业信息优势从事私利交易或者违规抢先将信息提供给他人，也应构成期货内幕信息知情人员。

　　二、内幕信息价格敏感期界定问题

　　内幕信息是一个从信息萌芽、发展、形成、持续影响证券、期货交易价格直至最后公开的动态过程。如何判断内幕信息价格对证券、期货合约交易价格的重大影响性，即价格敏感性，是内幕信息司法实践判断的最大难题。由于《刑法》、《证券法》等均以内幕信息形成与公开作为禁止内幕交易行为的时间节点，故实践中分析相关信息是否具有影响理性投资者的投资行为进而影响证券、期货合约交易价格的特性，实际上就是内幕信息价格敏感期判断问题。《内幕交易犯罪解释》第5条第1款与第4款分别以司法解释的形式正式将“内幕信息敏感期”的概念界定为内幕信息自形成至公开的期间，并明确将内幕信息公开标准规定为内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露，在一定程度上解决了部分与内幕信息认定有关的理论分歧与实践争议。⑦

　　然而，《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款规定的内幕信息形成时间标准存在较大的逻辑问题与技术障碍，导致司法判断中最为疑难的问题难以得到有效的解决。

　　其一，内幕信息的形成时间显然应提前于上市公司重大事件，涉及公司财务、经营的计划、方案以及影响期货合约交易价格的政策、决定的发生时间或者形成时间。根据《内幕交易犯罪解释》第5条第2款的规定，《证券法》第67条第2款所列“重大事件”的发生时间，第75条规定的“计划”、“方案”以及《期货交易管理条例》第85条第11项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。可见，司法解释将内幕信息的形成时间与“事件”、“计划”、“方案”、“决定”等由信息所反映的行为或者内容的生成时间直接等同，这不仅在逻辑上存在重大缺陷(即将“信息”形成等同于“事件”、“决定”等发生)，而且会导致内幕信息形成时间认定出现滞后，即过于接近或者直接等同于重大事件等最终确定或者实际发生的时间。重大事件、计划方案、政策决定等发生或者形成决定了其对证券、期货交易价格的重大影响具有确定性，将这一时间节点上反映该行为或者内容的信息认定为内幕信息形成显然过于狭隘。从资本市场重大事件的发生概率和影响程度关系的角度分析，市场行为对于与事件关联信息的反应是提前的，一旦特定信息显示某项重大事件发生的概率大于不发生的概率，就会对市场行为产生影响，从而引发证券交易价格波动。因此，内幕信息形成时间不能限定于重大事件、政策决定等发生时间而应当提前。

　　其二，内幕交易犯罪司法解释在有关内幕信息形成时间判断问题上存在逻辑上的混乱与解释上的误区。根据《内幕交易犯罪解释》第5条第3款的规定，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。这应该说具有一定的合理性，因为其正确地认识到了内幕信息发展的过程性以及内幕信息在处于不确定的初始阶段仍然对证券、期货交易价格具有显著影响，但从逻辑分析的角度考察，《内幕交易犯罪解释》第5条第2款却与第3款所设定的司法规则截然不同，故基于现有的规范框架只能得出以下两种可能的解释脉络：(1)《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款在逻辑上构成并列关系，适用于不同内幕信息类型。第2款系针对上市公司重大事件、计划方案以及期货政策决定等而言，第3款则系针对上述类型之外的其他内幕信息类型。(2)《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款在逻辑上构成递进关系(或者普通规则与特殊规则关系)，原则上所有内幕信息都应当适用第2款，但对于具有动议、筹划、决策或者执行动态性发展进程特征的内幕信息类型而言，应当以动议、筹划、决策或者执行环节中的初始时间为内幕信息形成时间。但问题在于，上市公司重大的资产重组、合同签订、经营方针变化、收购等重大事件或者计划方案显然需要经历动议、筹划、决策或者执行等环节，将上述内容或者行为关联的内幕信息形成时间认定为事件发生或者方案形成之时，而将其他类型的内幕信息形成时间认定为信息发展环节中某个重要节点的初始时间，不仅没有法理依据支撑，而且与长期以来形成的内幕信息判断规则相悖。同时，无论是与上市公司股权结构变化、债务担保变动、资产重大变化、高级管理人员诉讼等有关的内幕信息类型，还是与上市公司重大事件、计划方案、期货政策决定有关的内幕信息类型，实际上都不同程度存在着动议、策划、磋商、决策、执行等发展阶段。这就意味着几乎所有的内幕信息形成时间都应当按照第3款的规定予以认定，从而导致第2款完全可能处于可有可无的虚置状态。

　　其三，司法解释原则性地对内幕信息形成时间的问题进行规定，并非是一种合理的技术性选择。内幕信息范围的广泛性与内幕信息发展进程的复杂性决定了内幕信息形成时间的认定是一个技术性极强的问题。在当前内幕交易犯罪实践中，司法实务部门对证券期货专业性问题采取“司法克制”态度，依托专业性行政部门的力量判断内幕交易罪中的相关刑事违法性问题，特别是对内幕信息形成时间判断，均由“中国资本市场法律监管体系中的技术精英”⑧——中国证监会出具认定函并作为分析判断内幕信息价格敏感期的核心依据甚至是唯一依据。⑨《内幕交易犯罪解释》提出内幕信息敏感期判断规则，意味着司法机关应当独立根据司法解释对内幕信息及其敏感期的规定进行司法判断，证监会出具的意见仅供司法实务部门参考而不能直接按照其结论予以认定。但是，对于司法审查意见与行政判断意见冲突时如何处理，《内幕交易犯罪解释》并没有予以明确。更为关键的是，《内幕交易犯罪解释》第5条第2款与第3款规定的内容，甚至其选择的规范建构方式，都证明最新司法解释并不足以应对内幕信息形成时间判断难题的挑战。

　　笔者认为，证券、期货法律法规所规定的各种类型的内幕信息是上市公司在业务经营、公司治理等市场活动中或者期货市场政策管理、交易操作中形成的重大信息，其本身具有从高度不确定性向可能性乃至现实性逐步转化的特点，司法解释不应当仅仅建构一个封闭且原则的内幕信息形成时间判断规定，而应当通过原则性规范与类型化规则结合的方式制定司法解释文本，并通过指导性案例发布的形式总结个案中的内幕信息形成时间判断规则。

　　第一，司法解释内幕信息形成时间的原则性规定应具有全面性与兼容性。一方面，在判断相关信息对于证券、期货交易是否开始产生重大影响时不能过于狭隘，应当避免导致内幕信息重大性认定标准成为保障资本市场投资者权益的障碍。在重大事件等完全或者接近确定的时间节点才将反应该事件的信息界定为内幕信息，客观上为能够相对准确地把握上市公司行动方向的内部人提供了更为宽泛的、不受法律监管的交易时间，这显然不利于控制内幕交易犯罪。另一方面，在与上市公司重大事件、期货交易重大政策等有关的重要信息确实处于高度不确定的情况下，基于该信息所实施的相关证券、期货交易具有高度风险，信息知情人员从事的具有高度风险的投机交易不应当构成内幕交易犯罪。美国内幕交易判例实践中，内幕信息形成时间主要适用“发生概率与影响程度”原则：某项尚未披露的信息与法律规定的重大事件等相关，则该信息在特定的时间节点是否对于证券交易价格具有重要影响，应该结合该项事实的发生概率与重大事件实际发生时对上市公司经营活动的影响程度这两个因素进行判断。⑩笔者认为，上述原则较好地平衡与兼顾了内幕信息形成时间适度提前认定与高风险信息不能认定其具有重大性这两方面的内容，内幕交易犯罪司法解释在制定相关规范时可予以合理借鉴。

　　第二，内幕信息本身所具有的类型复杂性特点决定了司法解释必须进一步归纳类型化的内幕信息形成时间或者重大性判断规则。

　　并购重组环节内幕交易是我国内幕交易犯罪案件的重灾区，(11)故当前实践中行为人主要是利用上市公司并购重组过程中形成的内幕信息进行违法证券交易。所以，司法解释应重点分析上市公司收购、资产重组流程中内幕信息形成与公开的发展规律与司法判例，建构内幕信息形成时间类型化判断规则，并以此为经验与逻辑基础，逐步发展与研究与重大合同签订、财务报告、经营变化、政策制定有关的其他内幕信息类型的司法规则。

　　以上市公司并购重组环节内幕交易犯罪为例，现有的一系列判例均将上市公司以及相关并购重组方等交易主体确定的时间认定为内幕信息形成之时，譬如，“延边公路”内幕交易案(12)、“天山纺织”内幕交易案(13)、“高淳陶瓷”内幕交易案(14)、“创新科技”内幕交易案(15)。

　　分析并购重组环节内幕交易犯罪判例可知，上市公司收购、资产重组本质上是上市公司股东或者其实际控制人与特定交易对手之间的资产交易，股东或者实际控制人出让部分股份或者整体退出上市公司，交易对手方支付对价，故上市公司收购、资产重组交易对手方均到位之时，可认定为内幕信息形成。(16)根据资产重组类内幕信息形成时间的基本判断规则，选定资产重组交易对手时即为内幕信息形成时。在上市公司与交易对手为同一主体控制的情况下，由于在难以分理出明显且独立的选择交易对手的事实，只能将内幕信息形成时间顺位推移至与之相隔最近的时间节点——磋商，但这种认定结论的基础性规则仍然是并购重组的交易主体到位。对于上述较长时间司法实践中形成的并购重组内幕信息认定结论，司法解释极有必要通过类型化规则的方式予以确认。

　　第三，司法解释规定的内幕信息形成时间判断原则与类型化规则并不具有绝对排他性，应当允许在个案中合理适用例外情形。

　　即使是实践中比较成熟的类型化判断规则，例如并购重组型内幕信息，也并非意味着所有与上市公司收购、资产重组有关的信息发展为内幕信息的时间必须按照类型化规则进行确定而不能出现个案例外。以2012年颇受关注的谢风华、安雪梅内幕交易犯罪案(17)为例，尽管其属于并购重组环节中的内幕交易，却因行为主体身份及其与上市公司的关系而具有显著的差异性特征。尽管证监会向法院提交的认定函并未关注该项差异而仍然将内幕信息形成时间界定为重组交易双方主体确定之时且得到了判决的确认。(18)

　　应当看到，上市公司并购重组实践中，部分项目并非由资产交易方为主进行接洽，而是由财务顾问作为资本市场中介进行撮合，谢风华、安雪梅内幕交易犯罪案中的一项事实就是谢风华利用保荐人职权获取的上市公司重组信息实施内幕交易。作为财务顾问的保荐人尽管基于工作职责能够深度且全面地掌握与上市公司收购、重组有关的重大信息，但保荐人的业务性质与财务中介地位决定了其无法控制上市公司并购重组是否能够启动。故由保荐人作为财务中介协调上市公司与收购或者资产重组交易方接洽，虽然在形式上出现了确定的并购重组交易双方并在后续发展过程中现实启动了商谈程序，但上市公司或其实际控制人以及交易对手方对于是否以及与何方进行收购、资产重组仍旧具有单方面的选择性或者高度不确定性，难以认定经过财务顾问协调确定交易主体这一信息会对上市公司股票交易价格产生重大影响。

　　因此，笔者认为，内幕交易犯罪司法解释实际上应当正视原则性规则与类型化规则的局限性，以更为接近个案综合情形与专属特征的指导性案例归纳司法解释的例外性适用规则。(19)

　　由此可见，内幕交易犯罪个案中的细微差别仍然能够决定内幕信息形成时间判断结论，内幕交易犯罪司法解释应当保有一定的开放性并由指导性案例填补其无法涵盖的法律适用难点。同时，为了明确有关内幕信息形成时间等证券期货犯罪案件疑难问题司法审查与行政认定意见冲突时的解决方法，司法解释有必要明确规定：司法机关可以在行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出司法认定，但行政认定意见不是证券期货犯罪案件的必经程序或者排他性依据，司法机关应当根据刑法、司法解释以及相关行政法律法规认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成内幕交易犯罪。

　　三、内幕交易犯罪行为认定问题

　　正是由于深刻认识到了内幕交易犯罪行为内部诸多要素之间的关联性，《内幕交易犯罪解释》第1条至第3条从内幕信息知情人员、非法获取内幕信息人员以及不同行为主体类型对应的内幕交易行为样态的角度建构了内幕交易行为认定规则，第4条从排除刑事违法性的角度规定了不属于从事内幕交易的情形。尽管其解释技术的创新性与解释内容的指导性值得充分肯定，但仍然存在不少结构性、规范性、实用性等方面的欠缺。

　　根据《内幕交易犯罪解释》第1条的规定，内幕信息知情人员包括《证券法》第74条规定的人员和《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员，实践中对此并不存在疑惑，难点在于非法获取内幕信息人员的认定。理论与实务中长期存在三种不同的观点：“非法手段论”认为，非法获取内幕信息人员只能是利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。(20)“不当获取论”认为，对“非法获取”的理解不能过于狭窄，“非法获得”应指“不该获得而获得”，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的信赖关系，亦即行为人属于禁止接触或获取内幕信息的人员。(21)“混同认定论”采取淡化非法获取内幕信息人员独立类型特征的方式，统一使用“内幕人”的概念将内幕信息知情人员及其近亲属、通过非法手段获取内幕信息的人员以及通过其他途经获取内幕信息的人都纳入内幕犯罪行为主体范围。(22)

　　《内幕交易犯罪解释》第2条与第3条通过联动规定非法获取内幕信息人员类型及其异常交易行为特征的创新性刑法解释技术解决上述争议：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的，显然属于非法获取内幕信息人员；内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，或者在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，应当认定非法获取内幕信息人员。之所以将其评价为创新性解释，是因为《内幕交易犯罪解释》精巧地解释并未通过非法手段获取内幕信息人员的行为“非法性”，即根据交易行为事实(从事、建议从事、泄露信息导致他人从事)与交易行为评价(明显异常且无正当性事由)逆向证明内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、敏感期的联络、接触人等非法获取内幕信息。不仅在第2条通过限制主体类型的方式将偶然听闻内幕信息人员排除在内幕交易犯罪行为主体之外，而且在第3条详尽地列举了“相关交易行为明显异常”的核心判断指标，(23)实质性地提升了非法获取内幕信息人员基于内幕信息从事内幕交易犯罪行为证明规则的明确性。

　　但是，如果结合现有司法解释规范框架与反内幕交易实践经验进一步考察，就会发现《内幕交易犯罪解释》第2条与第3条存在明显的结构性缺陷。内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人相对于内幕信息敏感期内知情人员的联络、接触人而言，其社会联系的现实强度与内幕信息内容的知悉程度明显更高，逻辑上合理的推论应当是前者实施的相关交易行为的异常性程度应当明显低于后者，这样才能保证内幕交易犯罪行为静态构成标准与动态证明过程的平衡并最终达成刑事归责的平衡。而第3条对于上述两种不同的行为主体类型却设置了程度完全相同的“明显异常”指标，即从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面来看，内幕信息知情人员的近亲属、关系密切人、信息敏感期内的联络、接触人在账户使用、资金配置、交易时间、交易习惯、证券与期货产品基本面等综合要素上与内幕信息的形成、变化和公开时间“基本一致”，都应认定为非法获取内幕信息人员从而承担内幕交易犯罪的刑事责任。事实上，2011年最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(以下简称《证券行政处罚纪要》)对上述两种不同类型的主体设置了完全不同的判断标准。对照《内幕交易犯罪解释》第3条与《证券行政处罚纪要》第5条(24)可以发现，敏感期内内幕信息知情人员的联络、接触人的交易行为与内幕信息基本一致可以构成刑事犯罪，但构成证券行政违法却要达到“高度吻合”的程度——内幕交易违法与犯罪的法律规格出现明显倒挂。

　　一种在理论中可能存在的理解是，作为最新司法解释的《内幕交易犯罪解释》放弃了《证券行政处罚纪要》规定的区分化处理规则，根据新司法解释效力优先原则，刑事司法实践中应当坚持《内幕交易犯罪解释》第3条的规定。同时，《证券行政处罚纪要》本身以及权威性解读文本确实也没有完成“基本吻合”与“高度吻合”标准的实质性区分，(25)即《证券行政处罚纪要》没有明确回答何种程度的资金、账户、交易时间、交易模式等指标构成基本吻合或者高度吻合。笔者认为，高度一致(吻合)的信息指标表现为：(1)资金流向上，行为人及其控制的证券账户交易记录显示其不惜大额亏损卖出其他股票，然后满仓买人内幕信息涉及的股票；行为人在内幕信息形成之后且尚未公开之前，快速集中明显超过其以往交易记录的操作资金或者以高额资本成本获取融资，买卖内幕信息涉及的证券、期货。(2)交易风格上，行为人以往证券、期货交易风格表现为分散持股(持仓)，而在相关内幕信息尚未公开之前集中绝对数量和相对比例显著超过其交易风格的资金配置模式，操作内幕信息涉及的证券、期货合约。(3)交易时间上，行为人在重大利空信息即将公开之前的精准减持，或者在重大利好信息形成之后的突击增持。与之对应，基本一致(吻合)的信息表征是：(1)行为人在其控制账户之间进行无亏损或亏损度一般的调仓；行为人调拨大量自有资金或者以合理成本借贷资金进入证券账户用于买卖与内幕信息有关的证券、期货。(2)在与内幕信息相关的证券、期货合约基本面没有明显变动的情况下，将集中持股(持仓)转换为集中持有内幕信息对应的证券、期货合约。(3)行为人实施的相关证券、期货交易时间完全处于内幕信息形成与公开的范围之内，但买入或者卖出时间节点并非紧接于利好信息形成之后或者利空信息公开之前。

　　在排除内幕交易犯罪行为属性的正当化事由层面，《内幕交易犯罪解释》第4条规定了不属于从事与内幕信息有关的证券、期货交易的情形：一是持有或者通过协议等安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；二是按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；三是依据已被他人披露的信息而交易的；四是交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。(26)其中明显存在规范性与实用性缺陷的是第二种情形。(27)根据《内幕交易犯罪解释》第4条第2项的规定，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的，不属于内幕交易犯罪行为。这实际上是内幕交易违法犯罪案件中的一种典型抗辩事由，即预设交易计划抗辩。例如，在岳远斌保荐代表人内幕交易案中，岳远斌及其代理人就提出，其买入上市公司三爱富股票是执行事先预定的交易计划，故岳远斌实施的相关证券交易行为不具有违法性，不应当认定为内幕交易。(28)

　　作为内幕交易违法犯罪的一种辩护事由，预设交易计划最早规定于美国1934年的《证券交易法》。(29)根据该法第10b5-1条的规定，行为人在获悉内幕信息之前，根据已经预定的证券交易计划(主要包括数量、价格、交易日期等要素)从事相关证券买卖的，不构成内幕交易。(30)但是，美国基于预先设定的交易计划实施相关证券交易的盈利普遍高于一般证券交易，证券监管机构以及资本市场据此认为，上述数据足以证明实践中普遍存在滥用预先设定的交易计划从事内幕交易的可能。(31)更为重要的是，《内幕交易犯罪解释》基于保障被告人抗辩权，防止内幕交易适用不当扩大，借鉴成熟资本市场做法，(32)直接规定预设交易计划可以排除内幕交易犯罪性质，没有细致评估滥用该项抗辩事由导致的风险。

　　所以，笔者建议，预设交易计划纵然应当成为排除内幕交易刑事违法性的正当化事由，但司法解释应当明确构成该种抗辩事由应当符合以下法律要素：(1)交易计划在时间上制定于内幕信息形成之前。(2)预定交易计划必须委托证券中介机构进行操作。(3)交易计划应当对证券交易方式、数量、价格、时间等进行明确约定。(4)针对相关证券设定的交易计划应当向证券监管机构或者交易所备案。同时，相关证券、期货行政法律法规应当对证券、期货市场中的预设交易计划问题进行系统性与规范化的界定。

　　注释：

　　①参见杨维汉、崔清新：《惩治内幕交易犯罪维护资本市场秩序——最高人民法院有关负责人就首部证券期货犯罪司法解释答记者问》，《检察日报》2012年5月23日第2版。

　　②参见张先明：《“两高”联合出台司法解释 指导司法机关正确办理内幕交易犯罪案件》，《人民法院报》2012年5月23日第1版。

　　③《内幕交易犯罪解释》第6条规定：“在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘情节严重’：(一)证券交易成交额在五十万元以上的；(二)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；(三)获利或者避免损失数额在十五万元以上的；(四)三次以上的；(五)具有其他严重情节的。”《内幕交易犯罪解释》第7条规定：“在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘情节特别严重’：(一)证券交易成交额在二百五十万元以上的；(二)期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；(三)获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；(四)具有其他特别严重情节的。”

　　④参见刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。

　　⑤根据《期货交易管理条例》第85条第11项的规定，“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。”相对于《证券法》第67条、第75条对证券内幕信息范围进行极为详尽的规定，期货内幕信息范围界定明显粗糙且不够清晰。

　　⑥根据《期货交易管理条例》第85条第12项的规定，“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”

　　⑦在《内幕交易犯罪解释》发布前，理论与实践中对内幕信息公开标准的意见并不一致。有的观点主张适用形式公开标准，即尚未被公众知晓的重大信息在证券监管机构制定的媒体予以发布之时，应当认定内幕信息业已公开(参见张小宁：《论内幕交易罪中“内幕信息”的界定》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第3期；顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第403～404页)。但也有观点认为应当采纳实质公开标准，即内幕信息按照法定形式披露之后，必须经过一定时间被市场消化，才能认定为内幕信息已经公开(参见陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》2008年第3期；刘宪权：《内幕交易、泄露内幕信息罪若干疑难问题探析》，《犯罪研究》2003年第2期)。《内幕交易犯罪解释》采取了形式公开标准，避免了实质公开标准的不确定性。

　　⑧Nicholas C. Howson, Enforcement Without Foundation?-Insider Trading and China's Administrative Law Crisis(February 9, 2012),American Journal of Comparative Law, Forthcoming.

　　⑨参见吕蕾：《资产注入遭遇“暗礁”行政认定函能否推定其罪——专家热议证券内幕交易的“罪与非罪”》，《上海法治报》2010年7月9日第A8版。

　　⑩SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.，401 F.2d 833(2d Cir.1968).

　　(11)参见郑晓波：《内幕交易势头得到一定程度遏制》，《证券时报》2011年4月6日第A1版。

　　(12)参见詹志强：《中国“券商内幕交易第一案”内幕》，《检察日报》2009年1月22日第6版。

　　(13)参见周浙玲：《天山纺织重组内幕交易详情曝光》，《中国证券报》2011年1月18日第8版。

　　(14)参见苏江：《涨停王高淳陶瓷内幕交易真相》，《21世纪经济报道》2011年1月15日第13版。

　　(15)同前注⑨，吕蕾文。

　　(16)参见谢杰：《内幕交易罪若干疑难问题的实践认定》，《吉林公安高等专科学校学报》2011年第5期。

　　(17)谢风华先后任职国信证券股份有限公司投资银行事业部副总裁兼投资银行业务五部总经理、中信证券股份有限公司企业发展融资业务部执行总经理，安雪梅系谢风华妻子，原华泰证券投行部执行董事、保荐代表人。谢风华作为厦门大洲收购、重组兴业房产内幕信息的知情人，在内幕信息尚未公开前，自己购买并由其妻子安雪梅购买*ST兴业股票并获利；谢风华在制作天宝矿业借壳万好万家的重组方案期间，作为该内幕信息的知情人，在内幕信息尚未公开前，自己购买并由安雪梅购买万好万家股票，其中，谢风华获利585.39万元，安雪梅获利168.51万元。法院以内幕交易罪判处谢风华有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币800万元，以内幕交易罪判处安雪梅有期徒刑1年，缓刑1年，罚金人民币190万元，追缴谢风华、安雪梅违法所得人民币767万余元。参见(2011)浦刑初字第2738号刑事判决书；许峰：《保代“神叼侠侣”内幕交易第一案吹响民赔号角》，《证券时报》2012年2月4日第A4版。

　　(18)同上注，(2011)浦刑初字第2738号刑事判决书。

　　(19)值得注意的是，“两高”在联合发布《内幕交易犯罪解释》的同时，还公布了黄光裕、杜兰库两起内幕交易犯罪典型案例(参见张先明：《最高人民法院公布两起内幕交易犯罪典型案例》，《人民法院报》2012年5月23日第3版)。这种具有创新性质的证券期货犯罪司法解释探索有必要通过制度化运作模式将之明确化、固定化、常规化，即对于具有相当疑难程度的证券期货犯罪法律适用问题，不仅通过司法解释文本建构司法规则，而且通过发布典型案例的方法针对司法解释无法涵盖的问题对各级司法机关进行指导。在运行成熟之后可以拓展至其他类型犯罪的司法解释。

　　(20)参见王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》，中国方正出版社2003年版，第546页。

　　(21)参见刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版，第365页。

　　(22)2007年中国证券监督管理委员会《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第6条规定：“符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人：(一)《证券法》第七十四条第(一)项到第(六)项规定的证券交易内幕信息的知情人；(二)中国证监会根据《证券法》第七十四条第(七)项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：1.发行人、上市公司；2.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；3.上市公司并购重组参与方及其有关人员；4.因履行工作职责获取内幕信息的人；5.本条第(一)项及本项所规定的自然人的配偶；(三)本条第(一)项、第(二)项所规定的自然人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；(四)利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；(五)通过其他途经获取内幕信息的人。”

　　(23)《内幕交易犯罪解释》第3条规定：“本解释第二条第二项、第三项规定的‘相关交易行为明显异常’，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；(五)买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；(六)买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；(七)账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；(八)其他交易行为明显异常情形。”

　　(24)《证券行政处罚纪要》第5条“关于内幕交易行为的认定问题”规定：“会议认为，监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：(一)证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；(二)证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；(三)因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；(四)非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；(五)内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”

　　(25)参见赵大光、杨临萍、蔡小雪、李涛：《〈关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要〉解析》，《人民法院报》2011年8月31日第6版。

　　(26)同前注②，张先明文。

　　(27)当然，这显然并不意味着《内幕交易犯罪解释》第4条规定的其他情形就完全没有疑问。该条第三项规定的依据已被他人披露的信息而交易不构成内幕交易，理论上通常称之为正当信息攫取(Information Snatching)。但正当的信息攫取行为与内幕交易、泄露内幕信息行为之间的界限存在极大的模糊。在当前的证券、期货市场操作中，包括证券公司、公募基金以及私募在内的很多投资机构或者个人投资者，以上市公司调研为名，实则是将市场公开信息攫取行为异化为非法获取内幕信息行为。《内幕交易犯罪解释》仅仅规定了该种排除内幕交易犯罪行为属性事由，但未能细化其认定标准，可能埋下此种抗辩事由的滥用风险。此外，制定司法解释的目的就在于强化疑难构成要件刑法解释的明确性。《内幕交易犯罪解释》第4条第4项选择采用“兜底条款”的方式规定对于内幕交易犯罪行为认定中具有直接出罪功能的正当化事由，在很大程度上与司法解释宗旨相悖。

　　(28)参见许志峰：《证监会查处券商人员内幕交易》，《人民日报》2012年1月20日第10版。

　　(29)See Stanley Veliotis, Rule 10b5-1 Trading Plans and Insiders' Incentive to Misrepresent, 47 American Business Law Journal, 2010,p.313.

　　(30)See Rule 10b5-1 Trading "on the Basis of" Material Nonpublic Information in Insider Trading Cases, Securities Exchange Act of 1934.

　　(31)See Jane Sasseen, The SEC is Eyeing Insider Stock Sales, Business Week, March 19, 2007, p. 41.

　　(32)同前注②，张先明文。

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