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我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择
2013年02月07日 14:52 来源:《南京社会科学》2012年9期 作者:刘晓红/周祺 字号

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  【内容提要】临时仲裁制度由于其高度的灵活性和赋予当事人充分的意思自治的权利,已为很多国家所认可和接受。目前,我国各界关于引入临时仲裁的呼声也很高。本文通过对临时仲裁与机构仲裁的比较研究,阐述了两者各自的优势和问题,同时归纳目前学界比较盛行的引入临时仲裁的主流论点并指出其存在的问题,认为目前我国引入临时仲裁的时机并不成熟。引入临时仲裁的时间取决于在人、制度和理念问题上首先得以突破。

  【关 键 词】临时仲裁/机构仲裁/利弊分析/时机

  临时仲裁(Ad hoc arbitration)是相对机构仲裁(institutional arbitration)而言的仲裁制度。临时仲裁中,当事人自己依协议组建仲裁庭,或即使常设仲裁机构介入,仲裁机构也不进行程序上的管理,而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序,又称特别仲裁或随意仲裁①。

  区分临时仲裁还是机构仲裁,应判断当事人是否在仲裁协议中约定将争议提交仲裁机构管辖并且愿意接受该仲裁机构程序上的管理,满足这两个条件的便是机构仲裁。有些时候,这两个条件中可以有一个是默示的。有时,当事人双方仅约定争议提交指定仲裁机构仲裁,但根据该仲裁机构的仲裁规则规定,在默示情况下该仲裁机构对仲裁程序进行管理②;或者当事人仅约定特定仲裁机构的仲裁规则,而根据约定的仲裁规则,选择适用仲裁规则就意味着选择了机构仲裁③。反之,有些仲裁机构不以管理仲裁程序为己任,即使选择了这些管理机构,其提供的也只是某些特定服务,这种仲裁实质仍为临时仲裁④;同时,有些仲裁程序规则⑤背后也没有特定的仲裁机构来管理所涉争议,这种仲裁同样为临时仲裁。

  有学者的研究表明,目前世界范围内临时仲裁多于机构仲裁⑥,也有调查报告显示,在国际贸易商业领域,贸易出口商中45%的人要求选择临时仲裁处理争议⑦。目前,包括美国、英国、法国、德国、比利时、意大利、荷兰、挪威、瑞典、丹麦、芬兰等多个发达国家的仲裁法都确立了临时仲裁制度。而我国的《仲裁法》第十六条第二款规定选定的仲裁委员会是仲裁协议的生效要件,这就从立法上否定了我国临时仲裁的效力。

  一、临时仲裁和机构仲裁优越性比较

  1.临时仲裁的优越性。首先,临时仲裁充分发挥当事人的主观能动性,赋予其最大化的意思自治的权利。相对于诉讼而言,仲裁作为争议解决的手段,其充分尊重当事人意思自治的优点是不言而喻的。同样作为仲裁解决纠纷的手段,相对于机构仲裁而言,临时仲裁又将当事人意思自治的理念更加推进一步。在临时仲裁中,当事人对仲裁员、仲裁庭的组成和管辖范围、仲裁地点、仲裁程序和仲裁规则都具有充分的选择权,不再依赖法院的绝对权威和仲裁机构的相对权威,当事人通过自己规定的程序解决自己的特定问题。

  其次,临时仲裁具有其他制度所没有的灵活性。由于临时仲裁协议和临时仲裁程序的充分意思自治,使得临时仲裁具有高度的灵活性。在协议起草阶段;当事人和律师可以根据实际情况,量身定制最适合的临时仲裁条款,在仲裁阶段,如双方当事人互相配合,临时仲裁可以省却很多机构仲裁的繁文缛节,根据案情实际需要理性约定仲裁程序。例如,在包括巴黎商会仲裁院(ICC)仲裁规则中要求当事人在正式开庭之前需先填写如审理事项(Terms of Reference)文书,这条规则初衷是缩小争议事项范围、提高效率,但实际效果广受争议。⑧但在临时仲裁中,当事人及其律师完全可以根据需要约定是否应先填写审理事项,具有高度灵活性。另外,在一些特别紧急的情况下,临时仲裁庭的组成、审结等内部时限都可免除或大为缩短,以便仲裁庭能在最短的时间内做出仲裁裁决,大大节省了当事人的时间,所以,临时仲裁的灵活性优点更是凸显。正是由于临时仲裁的高度灵活性,其经常成为许多涉及国家作为争议一方的案件之首选⑨。但应当认识到,“无限的灵活性并不必然意味着程序效率的最大化”⑩。

  2.机构仲裁的优越性。首先,机构仲裁通过确定的仲裁程序保障当事人的程序权利。对于选择机构仲裁的当事人而言,由于当事人在仲裁协议中或明示或默示选定了仲裁程序,即便仲裁协议中对于仲裁程序内容本身并未提及,选定的仲裁程序仍是确定且事先可知的。这就降低双方就仲裁条款中关于仲裁程序约定的成本。同时,双方约定仲裁条款时可以通过援引仲裁机构制定的标准仲裁条款,避免仲裁条款本身的瑕疵带来的后遗症,降低双方的仲裁条款约定不明的风险。另外,如一项仲裁裁决最终需要通过纽约公约得以承认和执行,由于机构仲裁中的仲裁程序是深思熟虑和实践考验的产物,其在程序设计上均会对纽约公约中的不予承认和执行的情况加以格外注意,而其长期积累的声誉也使得仲裁执行地的法院更倾向于承认和执行知名仲裁机构的裁决(11)。所以,一般而言,机构仲裁中的仲裁结果相对于临时仲裁更容易得到承认和执行。反之,当事人订立临时仲裁协议中关于仲裁程序的设计对于双方当事人及其律师均是一项考验。如果双方当事人事先希望通过详尽的仲裁条款将仲裁程序固定,由于双方当事人无法事先预见所有可能发生仲裁的具体情形,双方当事人也只能通过设想并进行约定,因此难免会出现意想不到和约定不明的问题。此外,当事人如从其他的合同中复制相应的临时仲裁条款,也可能使得原来在特定情况下约定的临时仲裁并不适合该案实际情况(12)。另一种选择是双方当事人在临时仲裁中并不约定仲裁程序,期望发生争议时再通过互相协商妥协的方式进行约定。这种想法也是不切实际的,可能会造成更多的时间和精力花费在仲裁程序的确定上。一个可行的解决方式就是在临时仲裁协议中双方当事人约定选用特定机构仲裁的仲裁规则或者选用《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则》,但使用这种方式也要倍加小心。有时双方当事人决定借用机构仲裁的规则同时要求仲裁机构提供管理服务,但对仲裁员的指定的规则则根据实际情况进行修改,以达到临时仲裁的目的。但这样的努力可能会造成临时仲裁规则不明确或者实质上还是机构仲裁。

  其次,仲裁机构的仲裁员名单对仲裁事项的保障。仲裁的好坏完全依赖于仲裁员的好坏。包括ICC和中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)在内的机构仲裁均有自己的仲裁员名单供当事人指定,这份仲裁员名单囊括各个国籍的不同专业背景的资深人士。根据我国的《仲裁法》,入选仲裁员名单的人员须有相当的专业水平、道德品格和相关法律经验。但由于我国各地仲裁发展的情况不同以及选任仲裁员的渠道不同,仲裁员队伍仍然良莠不齐。因此,为了控制仲裁的质量,一般仲裁机构内部有一个首裁名单,由富有理论和实务经验的法律专家和资深人士组成,这在很大程度上保证机构仲裁裁决的公正性和权威性。另外,作为一道动态防线,机构仲裁对整个仲裁过程中仲裁员进行监督,对于仲裁员严重违反程序或者枉法裁判的行为可以予以撤换。在临时仲裁中,仲裁员的资格和选任程序并无明确规定,仲裁员违反法律和程序的成本很低,仲裁员自律和他律的动机不足,因此很可能出现一方指定的仲裁员甚至是首席仲裁员偏袒一方的可能性。另外,如果放开临时仲裁,由于没有相应的门槛和有效的监督,甚至可能出现双方当事人和仲裁员串通的情况,通过仲裁的合法形式达到实际损害国有资产和第三方的利益,因此,在制度设计中这方面的因素也不得不考虑。

  再次,机构对仲裁的系统管理。机构对仲裁的管理分为两方面,一方面是仲裁机构组织管理整个仲裁过程的事务性工作,另一方面是机构对整个仲裁程序和仲裁结果的影响。相对于临时仲裁,机构仲裁对于仲裁事务性工作的组织和管理的优越性毋庸置疑。一般仲裁机构都会对每个具体仲裁指定一个具有法律背景的人员担任仲裁秘书,协调处理文本传递、开组织开庭、提供笔录等事务性工作。这方面的工作是每个仲裁都不可或缺的,因此,甚至很多临时仲裁协议中都会指定仲裁机构提供相关组织和管理工作。在案件结束后的仲裁承认与执行阶段,仲裁机构可以就仲裁裁决在各国的承认与执行的条件提供帮助(13)。另外,有的仲裁机构通过当事人的事后反馈机制确保仲裁的质量。比如在美国仲裁协会(AAA)在仲裁案件结束后给当事人或者其律师发征询函,就案件管理、费用、质量以及仲裁员的中立性、表现等多方面进行询问(14),以方便其了解对仲裁员的评价,提高机构工作质量。在临时仲裁中不可能具有这种反馈机制。

  仲裁机构对仲裁程序乃至仲裁结果的影响问题被广泛讨论。一方面仲裁机构一般有权审核仲裁程序性问题,例如,根据ICC规则二十七条,仲裁庭在仲裁裁决公布前需将仲裁裁决草案提交ICC仲裁机构审核,“仲裁机构可对仲裁裁决的形式进行修改(例如是否双方当事人所有的仲裁请求和反请求都得到考量)……仲裁庭在得到仲裁机构的同意前不得做出正式裁决。”根据ICC的一项统计(15)表明,在ICC2010年审结的479个仲裁裁决中,ICC对其中444个裁决提供了修改建议,只有35个裁决原封不动采用仲裁庭拟订的草案。另一方面,为了保证仲裁庭对争议实质内容的独立决定权,仲裁机构无权对裁决实质内容进行审查修改。但实践中,为了保证ICC仲裁裁决的公正性、一致性和出于维护其机构的声誉,ICC会对仲裁裁决的实质内容提供建议供仲裁庭参考,二十七条为此也提供了依据。虽然ICC仲裁机构无权改变仲裁庭的实质裁决,但是ICC“将仲裁员是否接受合理建议作为对选任仲裁员委派的考虑因素之一”(16)。

  我们国家仲裁机构对仲裁庭的影响更为广泛。从受案到对管辖权的确定,以及最终裁决的审查,仲裁机构更多介入仲裁,对仲裁庭具有相当影响。但笔者认为,就目前中国仲裁的现状而言,在当前中国的仲裁环境下,仲裁机构主导仲裁的程序审查并对于仲裁庭做出的仲裁裁决进行适当监督是必要的,有利于争议公正解决,本文就此问题稍后会有进一步论述。

  3.存在争议的问题。除了以上比较公认的临时仲裁和机构仲裁的优越性,以下一些问题究竟孰优孰劣存在争议。

  一是关于费用问题。我国的理论学界普遍认为机构仲裁的费用较为昂贵,其原因是除仲裁费用以外,仲裁机构另外收取服务费用,但笔者认为机构仲裁费用比较昂贵并不必然如此。因为经常被忽视的问题是在临时仲裁中的行政服务到底是由谁承担的(17)。有人对ICC仲裁费用与临时仲裁费用进行了比较,认为尽管ICC会收取一定的行政费用,但其总的仲裁费可能还会比一些临时仲裁低很多。这是因为在ICC仲裁中就仲裁员的选定、仲裁员的异议、仲裁员的重新选派和认定等事项可以通过ICC的协调,在不需要增加任何费用及没有延迟的情况下就可以解决,相反,临时仲裁在很多情况下需要法院的干预和支持才能完成上述事项(18)。另外,机构仲裁中,很多仲裁机构在其仲裁规则里都会就仲裁服务费用设置上限(19),临时仲裁却没有这样的机制。

  另一方面,临时仲裁在以下几方面可能增加成本。首先,在临时仲裁中,当事人双方仍须通过协商组织仲裁,双方可能由于缺乏经验或者出于互相不信任,对仲裁的一些行政事项投入过多的时间和精力进行协商。其次,也应考虑临时仲裁中双方如不积极配合,就仲裁程序性问题拖延并造成的时间和费用上的成本。再次,还应考虑由于临时仲裁较机构仲裁相对松散而导致因某些程序性问题使得仲裁被撤销或者无法得到承认与执行而被迫重新审理所产生的成本。另外值得一提的是,在临时仲裁中,仲裁员一般无法收到预付费用,并需仲裁员与双方自行协商费用问题。这将延长选定仲裁员的时间,更重要的是仲裁员有可能因为其自利的原因对费用协商过程中当事人一方或者双方形成成见而导致案件公正性受到影响。

  总之,临时仲裁的费用多少取决于多方面的因素,其中决定性因素就是当事人是否积极配合。如果没有积极配合的精神,任何一方都可能随意制造麻烦,拖延临时仲裁的时间并增加费用。其他与费用有关的因素包括当事人对临时仲裁是否有一定认识,对仲裁程序是否熟悉,以及仲裁员对临时仲裁的掌控力。由于临时仲裁缺乏仲裁机构的协助,某些程序事项也缺少仲裁机构权威性裁定,富有经验和掌控力的临时仲裁仲裁员对于整个仲裁的效率和走向的把握尤显重要。

  二是关于效率问题。首先,在双方当事人都互相配合的情况下,临时仲裁因其高度临活性而使得处理争议速度很快,但这一般只发生在小额争议案件和案情比较简单的情形。而在争议额比较高且案情比较复杂的情况下就不必然如此。相比较而言,仲裁机构都会在其仲裁规则内指引仲裁庭快速解决案件,并且给出一些审限的指导。尽管在包括CIETAC规则在内的仲裁规则规定,仲裁庭或者当事人合意可以根据需要延长这些审限,且违反仲裁机构审限的指导意见也不会造成不良结果,但这些审限也给予仲裁庭和当事人一定提醒,客观上提高了机构仲裁的效率。

  其次,包括ICC、新加坡仲裁中心、斯德哥尔摩仲裁院等大多数的成熟仲裁机构都有紧急程序或者快速程序(20)供当事人选择。例如根据2012年1月1日起生效的新的ICC仲裁规则第29条及附件五之规定,ICC仲裁院院长通常应在秘书处收到请求书起两日内,任命紧急仲裁员;而紧急措施的仲裁裁决应不迟于案卷移交仲裁员之日起十五日内做出。值得一提的是,只要双方当事人在仲裁协议中选择了ICC仲裁,那任何一方都有权要求启动临时仲裁。此外,新修订的CIETAC仲裁规则也将简易程序的天花板提高到200万元人民币,并且引入了程序更简略、更快捷、费用更低的金融争议仲裁规则和网上仲裁规则。由此可见,机构仲裁在其发展过程中,也在不断根据当事人的需要提高其仲裁的效率,避免或减少机构仲裁固有的弊端。

  此外,从机构仲裁指定仲裁员的角度,机构仲裁一般会比当事人有更多的信息了解仲裁员的时间安排,指定仲裁员时也会根据其工作负荷等方面给予一定考虑,有利于高效组织开庭。和临时仲裁相比,仲裁员为了保护其在仲裁机构的声誉,也会更有约束地安排自己的时间而不是滥用自己的职权拖延开庭时间。另外,机构也会对仲裁员审理案件拖延情况有所控制,例如,在CIETAC的仲裁规则里规定,仲裁员如审理案件严重迟延的,仲裁委员会有权解聘该仲裁员。

  再者,为了保证仲裁顺利进行,大多数仲裁规则(21)规定,一方当事人经正当传唤仍拒不到庭或缺席的,仲裁庭有权继续开庭。而在临时仲裁中,除非双方当事人在仲裁协议里明确上述约定,否则缺席方有可能因为没有给予充分的参与仲裁的权利要求撤裁(22)或根据《纽约公约》第五条第二款要求撤裁。

  三是关于公正性问题。公正是所有司法裁决的灵魂。而仲裁的实质公正是通过保证仲裁员的公正性专业性和实现的,而这两方面机构仲裁都有一定的优势。

  关于仲裁员的公正性,我国《仲裁法》第十三条首先要求仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。虽然《仲裁法》并没有规定何为公道正派,但各个仲裁机构都会根据自身情况制定聘任和行为考察规定,例如,CIETAC《仲裁员聘任规定》规定了15中不同情形可以解聘仲裁员,其中大部分与其有违公正性有关。因此,仲裁机构理论上虽无权直接监督仲裁员的裁决,但是通过对仲裁员品行的考察,对于有违公正性或者无法积极履行仲裁员义务的人员,可以通过解聘或者不续聘解除其仲裁员资格。但对于法定枉法裁判的情形,仲裁机构可以直接干预,确保仲裁裁决的公正性。所以,仲裁机构的监督对于保证我国仲裁员队伍的公正性无疑具有其一定的作用。

  关于仲裁员的专业性,我国《仲裁法》第十三条对仲裁员任职资格具有明确的规定,前四款设定了相对比较高的要求,第五款“具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”留有一定的余地。目前,我们国家CIETAC的仲裁员总体素质比较高,多为来社会知名律师、法律学者和人士,也有部分来自各行各业的专家。另外,CIETAC秘书处在指定首席仲裁员时一般会从一个相对固定的法律资深人士名单根据案件的具体内容和争议标的选取,确保仲裁案件处理的专业性。此外,仲裁机构也会为仲裁员提供一定的培训,参加培训也是仲裁员的义务。例如,CIETAC要求每个新聘任仲裁员完成入门培训,每个仲裁员每年还要完成8个小时的培训。以上这些要求和手段也是临时仲裁所不具有的。

  此外,值得思考的是我们国家仲裁委员会对仲裁裁决的监督是否会影响仲裁裁决的公正性。如前所述,虽然根据国际一般规则,仲裁委员会对仲裁裁决只能做形式上的审查,但毋庸避讳的是,我们国家的仲裁委员会对最终裁决的影响是多方面的,一般会比其他国家机构仲裁更广泛。这种影响对于最终裁决的公正性是把双刃剑,一方面,仲裁委员会对最终裁决进行一定程度的审查可以有助于纠正仲裁员的一些适用法律的错误,保证裁决的公正性和前后一致性,但这种审查也可能影响仲裁员的独立性,由于仲裁委员会的不当影响而使原来独立、公正的裁决不得不向仲裁机构的意见妥协。但两害相较取其轻,个人认为,就公正性而言,将最终审查权交予仲裁委员会利大于弊。因为一般而言,仲裁机构从对其名誉和长期经济性考量,枉法裁判对于仲裁机构而言的成本比单个仲裁员要高很多。另外,仲裁就这种审查在中国目前仲裁员的素质和专业水平良莠不齐的现状下尤为重要。当然,我们也应考虑如何通过制度设定进一步保证仲裁委员会审查的公正性,例如,对于因仲裁委员会的不当审查而被撤裁的委员会给予警告和处分,甚至吊销其资格。

  二、对于我国建立临时仲裁必要性的思考

  最近几年,有不少学者都对我国是否要建立临时仲裁制度进行了研究,绝大部分的学者意见(23)均认为我国应当尽早建立临时仲裁。除上述已论述的优越性以外,学者对我国尽早建立临时仲裁制度的必要性和笔者对此的观点归纳如下:

  1.不公平和不对等的现象。由于我国加入的《纽约公约》予以承认和执行的仲裁裁决包括临时仲裁裁决,所以,我国法院没有理由不执行一个《纽约公约》缔约国或地区做出的临时仲裁裁决。但另一方面,我国无法进行临时裁决或者即使有这样的裁决,也会因与我国法律相冲突而无效。因此,有学者认为(24),这种情况客观上形成了作为公约和协定缔结国的我国与承认执行临时仲裁协议的他国之间的“不对等”。由于香港和台湾也承认临时仲裁,所以,在香港或台湾和大陆之间也存在“不对等”的现象。也有学者认为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”(25)。

  笔者认为,诉讼法上所谓的“对等原则”,是指一国司法机关对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制的,他国司法机关可以对限制国公民、企业和组织的诉讼权利同样加以限制的原则(26),这种限制是基于本国国民完全诉讼权利而言的。但由于我国没有临时仲裁,这个情况对本国国民和外国国民都是如此,所以也不存在限制和不对等的现象。我猜测学者这里借用“对等”这个词想表达的意思是国外的机构仲裁和临时仲裁都可以在我国申请承认和执行,而我国只有机构仲裁可以承认执行,所以吃亏了。我认为,一个国家是否采用临时仲裁,是由这个国家的立法机关根据需要做出的选择,不应该抱有因国外的临时裁决可以拿到我国来承认执行且反之不成立而自觉吃亏的心态,更不能因此来论证临时仲裁的必要性。

  至于违反世贸组织的原则的观点更是值得商榷。我揣测学者想说的是对临时仲裁的否定可能违世贸组织的“国民待遇”原则,但笔者认为这种说法不成立。首先,临时仲裁是否可以作为什么性质的产品或服务而从属于世贸组织协议管辖范围还有待讨论,更重要的还是我们国家没有临时仲裁的结果是对本国国民和外国国民一样发生作用,所以不存在违反国民待遇的原则。

  2.妨碍海事仲裁业的发展。由于临时仲裁其具有完全意思自治的特点并且一定条件下更加快捷优势,所以,很多海事仲裁都选用临时仲裁的形式。但是目前包括我国海事仲裁委员会(CMAC)的海事仲裁都是机构仲裁,每年的受案量不超过50件,这不仅与伦敦几千件仲裁案件无法相比,更与国内海事法院受案量无法相比。所以,部分学者认为,造成这种现状的原因很大程度上归结于没有将临时仲裁引入海事仲裁规则。

  临时仲裁具有灵活性,在解决小额纠纷和需要最简单、快捷形式的裁决时,有着机构仲裁无法比拟的优势,而这两方面的优势在海事仲裁中尤为重要。但是,造成海事仲裁受案量少的主要原因是由于海事案件的特殊性,而非因为临时仲裁的缺位。我们知道,世界范围内海商事案件的当事人,无论是中国当事人或者欧美发达国家还是发展中国家的当事人,多会选择英国法作为合同的准据法,同时愿意选择英国法院或者英国仲裁解决争端。这种不约而同的选择是由于历史上英国海商事法律制度的发达、法律体系完善、海商事律师资源丰富以及多年累积裁决的公正性口碑等多方面因素而造成的。一个有力的佐证就是,即使每年只有不到50件的受案量,上海依然位列伦敦和纽约之后海事仲裁的前三甲(27),世界上其他为数众多承认临时仲裁的国家也并未因此而分的一杯羹。可以料想的是,在我国建立完善的海商制度、具有高素质的海事争议仲裁员队伍、令人信服的海事仲裁水平以及我国当事人具有一定的谈判地位等多方软实力之前,即使我国承认临时仲裁,恐怕除国内会有部分小额海事争议会选用中国的临时仲裁,大量的涉外案件依然不会选择我国的临时仲裁。

  3.投资环境改善和促进国际经济贸易的需要。有部分学者认为,国际商事仲裁已成为解决跨国投资合同当事人之间争议的通常方法,临时仲裁更能迎合外国投资者的心理,建立临时仲裁,不失为完善我国投资环境的重要举措。另外,在涉外纠纷中,有的外方当事人对我国的仲裁机构不信任,建立临时仲裁制度有利于完善我国投资的软环境(28)。

  笔者认为,临时仲裁的缺乏对我国投资环境的不利影响也并未像一些人所形容的那样危言耸听。一个外国投资者必然会把一个国家的法治环境纳入其是否投资的一个重要因素,但是恐怕不会因为该国是否有临时仲裁而放弃投资。对外国投资者而言,对于解决一个重要的投资纠纷,包括CIETAC在内国内外众多机构仲裁或许是更好的选择。如果一个外方当事人对中国的机构仲裁没有信心,多半也会对在中国进行的临时仲裁没有信心。正如高特兄弟律师事务所法国合伙人威廉•劳伦斯•克雷格先生在题为《跨国公司和政府间的争议》的文章中回答缺乏临时仲裁是否会阻碍外国投资进入中国的问题时便指出:就我个人而言,更倾向于机构仲裁,尤其是像国际商会这样的国际仲裁机构的仲裁。当然根据联合国国际贸易法委员会的仲裁规则进行临时仲裁的情况也很普遍,但我并不认为缺乏临时仲裁会形成外资进入中国的大障碍。更何况外国公司和中国公司也可以约定将争议提交临时仲裁,无论是在新加坡、伦敦、纽约还是其他国家都可以(29)。

  4.未明确仲裁机构或其他要件的仲裁协议,不利于保护当事人的权利。有的学者认为,由于我国没有临时仲裁,所以未明确仲裁机构或其他要件的仲裁协议就会落空,不利于保护当事人的权利。笔者认为,制度的设计并不能因为当事人约定仲裁条款时的随意性而理所当然地为其撑开临时仲裁的保护伞。当事人在订立仲裁条款时应当加以足够的谨慎,而不是法律和制度来削足适履。更何况,即使我国有了临时仲裁制度,如果当事人在订立仲裁条款时对中国法律未明确仲裁机构或其他要件的仲裁协议效力问题不甚了解,很难期待当事人熟悉和了解临时仲裁的运行机制,也很难期待临时仲裁在纠纷解决中发挥其优越性。

  5.促进法治环境。尽管学者提出的上述临时仲裁的必要性值得商榷,但同时认可引入临时仲裁总体上有利于改善法治环境的观点持认可态度。“历史已证明,科学民主的法制理念应当是在不损害公共利益和基本人权的前提下尽可能地尊重私权和民众的自我选择”(30)。这个规律在经济生活中如此,在司法实践中亦是如此。如我们能成功植入临时仲裁制度并使其健康成长,一方面,其作为一种当事人的可选项,必然可以促进机构仲裁甚至法院裁决的公正和高效;另一方面,通过私权的自力救济,减少对公权的依赖,对培养建立在诚信体系上的市民社会也大有裨益。但制度的移植需要我们小心翼翼、谨慎对待,需选择合适的时机并根据国情和现状进行移植,否则,有可能因为临时仲裁的弊端让民商事主体对于临时仲裁甚至整个仲裁制度丧失信心,适得其反。

  三、中国建立临时仲裁制度的时机

  根据上述分析可见,我国建立临时仲裁制度的必要性并不像很多学者认为的那么高,但临时仲裁制度作为一项很多国家均认可的争议解决机制,其存在有着法院管辖或者仲裁机构仲裁解决无可替代的作用,对于促进我国整体的法治环境的提高也有所增益。因此,关键的问题不在于要不要建立临时仲裁制度,而在于什么时候和什么条件引入该制度。笔者认为引入该制度的时机取决于众多因素,从法治环境的角度而言,首先需要国家对临时仲裁的信任,并且市场主体之间愿意按照诚信和契约精神的游戏规则办事,从人的因素而言,需要建立一支优秀的仲裁员队伍,同时当事人对临时仲裁程序的了解和把控,最后,还取决于仲裁界对临时制度的深入研究,防止其被滥用。

  1.国家对临时仲裁制度的信任。随着《仲裁法》的出台,机构仲裁在我国的司法体系中经过几次起伏最终确立其法律地位,其性质准确地说是非营利性的社会团体法人,独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系;但由于历史的原因,机构仲裁也具有一定行政色彩,接受国务院法制办的管理。如引入临时仲裁,公权是否对这一更彻底的私力救济制度予以认可并给予强制执行的保障?国家是否能够在法院、机构仲裁和临时仲裁不同制度均给予充分信任?目前,法院对机构仲裁的监督也贯穿于仲裁的全过程,引入临时仲裁后,法院对临时仲裁的监督如何展开?又如何保证临时仲裁的既判力?此外,我们国家目前在机构仲裁中也没有建立真正意义上自裁管辖(competence-competence)原则,但这一原则的缺失对于临时仲裁将是制度上的致命伤。

  2.市场主体对诚信和契约精神的普遍认同。不同于诞生之初的临时仲裁,当代西方国家的临时仲裁产生的土壤是高度发达的自由市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境(31)。同时,诚信是临时仲裁生存的最大土壤。临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物,只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善,在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规,并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立(32)。在目前中国市场行为中诚信理念严重缺失的情况下植入临时仲裁制度,当事人能否善意且妥善地行使临时仲裁赋予的较大自主权是存在危险性的。

  诚信是临时仲裁之魂,贯穿始终。首先,当事人双方应当互相信任,无论是在订立仲裁协议之时还是仲裁开始之后。因为在订立临时仲裁协议之时,如果没有信任,面面俱到的临时仲裁协议也可能会有百密一疏之时而被钻空子,而仲裁开始之后,任何一个当事人,只要其愿意,都可以几乎没有限制地拖延临时仲裁,裁决出来后,也可以想方设法撤销裁决或者申请不予承认与执行。其次,当事人和仲裁员之间也应当相互信任。在仲裁中由于缺少法院和仲裁机构监督,需要当事人相信自己和对方根据一定规则选择的仲裁庭能够公正妥善解决纠纷。

  虽然我国已从计划经济逐步走向市场经济,但是公权依然全面渗透到私权的各个角落,而私权依然不改对公权的崇拜。如果裁判者让当事人服判不是因为公正的法律适用和准确的说理,而是仅因为其是公权的象征,揣着国家暴力机器的大棒,那么仲裁的优越性无法体现,诉讼无论如何都是无奈的最优选择,在这种司法理念下无法培育真正的仲裁制度,遑论临时仲裁制度。

  3.优秀的仲裁员队伍。由于临时仲裁有可能适用不同的程序规则、实体法和准据法,这就要求仲裁员具有相当的灵活性和掌控力,特别是在适用国外的程序规则、实体法和准据法时,对于仲裁员的国际私法知识和外语能力都是一项不小的挑战。此外,目前对于仲裁庭的管辖权、仲裁协议效力、仲裁程序中的重要事项都是由仲裁委员会决定的,在临时仲裁中,这些问题都将交由仲裁庭解决,一旦处理不好会引起撤裁和不予承认和执行的后果。但当事人自行组建的仲裁庭在没有监督的情况下是否能够意识到这些问题的重要性并且妥善适用法律和当事人的合意?这对我们的临时仲裁员,哪怕是现在已经积累很多实践经验的机构仲裁的仲裁员而言也需要一个重新培训的过程,至少就目前来看,这方面的条件还是不具备的。

  4.当事人对临时仲裁的把握。临时仲裁的运作程序首先由当事人掌控,对当事人的法律素质有较高要求。有数据显示,世界上大约有25%的大公司选择机构仲裁协助下的临时仲裁。其选择临时仲裁的原因是因为这些大公司一般都有非常世故的公司内部法律人员,他们在商事仲裁程序方面积累了丰富的经验,临时仲裁可以更有效地为当事人所掌控(33)。

  5.对制度的进一步研究。引入临时仲裁制度的另一个担心就是临时仲裁制度在我国有可能被滥用。目前,我国国有资产仍然占社会经济的主导地位,而国有资产流失的顽疾也久治不愈。如果照办移植临时仲裁制度,那么很容易被滥用成为一条新的非法利益输送的“合法”途径,侵害国有资产和第三人的合法利益。可以料想的是,只要出现少数几起引人关注的案例,那么国家和公众对临时仲裁制度将持怀疑和排斥的态度,不利于整个仲裁事业发展。所以,如果要引入临时仲裁制度,这方面防微杜渐的研究也应当先行。制度方面需要讨论的问题包括:临时仲裁员是否也需要像机构仲裁员一样设置必要的资质要求和枉法裁判的惩戒制度,临时仲裁的回避制度等。

  四、结论

  临时仲裁制度和机构仲裁制度各有利弊,临时仲裁赋予当事人对自身争议解决程序高度的意思自治的处分权和灵活性,具有机构仲裁无可比拟的优势,也正因如此,在国际范围内也被很多国家所接受和认可。所以,我国也应考虑适时引入临时仲裁制度。同时,笔者认为应重新审视临时仲裁制度的必要性和迫切性,引入临时仲裁制度首先取决于我国法制环境、人的因素以及完成对临时仲裁制度全面研究等诸多因素。

  注释:

  ①杨良宜:《国际商务仲裁》,中国政法大学出版社1997年版,第136页。

  ②例如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《国际商会仲裁院仲裁规则》。

  ③例如《国际商会仲裁院仲裁规则》和《瑞典斯德哥尔摩商会仲裁员仲裁规则》。

  ④例如美国海事仲裁协会的仲裁属于临时性质,参见康明《临时仲裁及其在我国的现状和发展前景》,《国际商法论丛》(第三卷),法律出版社2001年版,第682页。

  ⑤例如1976年第三十一届联合国大会通过的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。

  ⑥《中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会简报(一)》,外交学院卢松教授的发言,
http://www.eastwestlaw.com/c_int/show.asp? id=183,访问时间2011年10月23日。

  ⑦李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社2001年版,第500页。

  ⑧刘晓红:《国际商事仲裁专题研究》,法律出版社2009年版,第372页。

  ⑨其中最著名的是1985年科威特政府和美国独立石油公司间的石油特许案件,被称为Aminoil仲裁案。

  ⑩(11)(16)Blanke, G. "Institutional versus Ad Hoc Arbitration: A European Perspective", ERA Forum, Volume 9, Number 2, July 2008, p. 276, p. 277, p. 278.

  (12)Aksen, G. "Ad Hoc versus Institutional Arbitration", International Court of Arbitration Bulletin volume 2(1), June 1991.

  (13)(14)Hoellering, M. F. "Managing International Commercial Arbitration", The Institution's Role, Dispute Resolution Journal, volume 49(2), June 1994, p. 15, pp 12-17.

  (15)Kim, K. O. " Resolving Disputes Effectively through ICC Arbitration", speech on the 5th Annual Dispute Avoidance and Resolution Conference 2011 in Shanghai.

  (17)Arkin, H. "International Ad Hoc Arbitration: A Practical Alternative", International business lawyer Volume 15(1), January 1987, pp. 5-12.

  (18)Smit H. "May an Arbitration Agreement Calling for Institutional Arbitration be Denied Enforcement because of The Cost Involved?" American Review of International Arbitration, Arbitral & Judicial Decision, 1997.

  (19)ICC仲裁最高不超过75,800美元;香港国际仲裁中心不超过26,850美元。

  (20)一般称Emergency Arbitrator Procedure.

  (21)如ICC仲裁规则第6(3)条,CIETAC仲裁规则34条,香港国际仲裁中心仲裁规则26.2条。

  (22)Gordon Blanke: Institutional versus Ad Hoc Arbitration: A European Perspective,2007年11月2日国际仲裁ERA(欧洲法律学术)会议发言稿,281页。

  (23)参见陈芳《我国承认临时仲裁的应然性分析》,《理论观察》2006年第4期;陆炯《对临时仲裁制度的法律思考》,《仲裁研究》(第3辑);林志和《我国临时仲裁制度的构建及运行机制探微》,《河海大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期;李晓郛《我国海事仲裁应引入临时仲裁制度》,《河北科技大学学报》(社科版)2011年第1期;张心泉、张圣翠《论我国临时仲裁制度的构建》,《华东政法大学学报》2010年第4期。

  (24)王岩、宋连斌:《试论临时仲裁及其在我国的现状》,《北京仲裁》(第54辑),第5页。

  (25)张斌生:《仲裁法新论》,厦门大学出版社2002年版,第176页。

  (26)参见我国《民事诉讼法》第5条第2款。

  (27)李晓郛:《我国海事仲裁应引入临时仲裁制度》,《河北科技大学学报》(社科版)2011年第1期。

  (28)王岩、宋连斌:《试论临时仲裁及其在我国的现状》,载《北京仲裁》(第54辑),第7页。

  (29)参见中国仲裁网:
www.a-arbitration.com/readArticle.do; jsessionid=B5802663D4218E3E07D8EAE0E0944E4B? id=8a8a8ae70df21d26010df21e54bf012a,访问时间2012年2月18日。

  (30)参见谭兵主编《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第62页;张斌生主编《仲裁法新论》,厦门大学出版社2004年版,第198页。

  (31)李乾贵、徐柯柯、林巧:《临时仲裁在中国的法制思考》,《行政与法制》2005年第12期。

  (32)刘茂亮:《临时仲裁应当缓行》,《北京仲裁》第54辑。

  (33)Mistelis L., "International Arbitration—Corporate Attitudes and Practices Perceptions Tested: Myths, Data and Analysis Research Report", American Review of International Arbitration, 2004.

责任编辑:春华

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