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【原文出处】河北法学
【原刊地名】石家庄
【原刊期号】20107
【原刊页号】55～61
【分类号】D410
【分类名】法理学、法史学
【英文标题】On the Sequential Equilibrium of Legal Institutional Supply in the Perspective of China's Social Construction
【保留字段】基金项目：
【作者】张博源
【作者简介】张博源(1967-)，男，曾用名张英，北京人，北京大学法学博士，首都医科大学卫生管理与教育学院卫生法学系副教授，研究方向：法理学、经济法学、卫生法学。首都医科大学卫生法学系，北京 100069
【关键词】法律制度/供给均衡/社会建设
legal institution/supply equilibrium/social construction
社会建设的健康发展需要法律制度的及时而有效回应。在分析法律制度供给特征的基础上，指出法律制度供给时序均衡经常受到供给主体、机制等多方面因素的制约，提出从理念基础、立法模式、策略和方法论层面提高法律制度供给的时效性和有效性。
法治
The healthy development of social construction requires supply of legal institution according to its legal demands. In the view of the special characteristics of laws and institutions and disadvantages in legislation, the legislators fail to solve the problems in social development. After revealing the factors contributed to the imbalance of institutional supply, the article then presents some countermeasures, including reconstructing conceptual basis, transforming pattern and strategy of legislature in
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)07-0055-07
一、法律制度供给的时序均衡及其判断标准
（一）问题的提出
制度供给满足社会建设之需，也是建设法治国家的重要前提。因为法治意味着法律应当成为国家生活和社会生活的基本准则，国家一切活动都应接受法律的规范，社会生活各个基本环节都应当由法律予以规制[1]。法律制度的供给要尽可能及时满足社会建设的制度需求既是社会建设的基本规律之一，更是世界法制变迁的根本规律。施瓦茨指出：“美国法律史是努力按照意识到这个国家在各个发展时期的需要塑造法律制度和法学理论的历史。”[2]然而，法律制度供给如何及时有效地满足社会建设的法制需求？存在哪些约束条件？则少有问津。从应然意义上讲，立法者应当适时提供制度安排，满足社会建设的法制化需求、填补制度空白并且及时消除制度体系内部的矛盾冲突，提高法律制度体系的协调性及和谐度，实现法律制度供给的均衡。制度经济学把这种制度供给与制度需求相适应的状态称为“制度均衡”，引入“帕累托最优”概念来表述，就是制度安排和制度结构的理想状态。我国的社会建设是一个涉及政府体系、公共服务体系、现代职业体系、社会信任体系以及社会安全体系的复杂性系统建构过程[3]。而衡量法律制度供给的回应效果，需要在给定时间段内从整体上考量和评价制度供给的数量、内容。
（二）法律制度供给时序均衡的判断标准
法律制度供给的时序均衡，首先要看立法是否适时回应了社会建设的重要领域和重大问题、热点和难点问题。第二，立法在总体上或者特定的时段内是否达致供需均衡状态。就我国而言，法制建设中并存“供给不足”和“供给过剩”两种现象。“供给不足”表现为社会建设急需的制度长期缺位。其一，缺乏核心法律制度。例如我国民事核心制度《民法通则》颁布前，而与之配套的婚姻法、继承法、经济合同法却先行出台。其二，缺乏调控某种特定社会建设关系的法律制度。其三，配套制度供给不足，致使核心制度实施不畅。而核心制度短缺对社会发展的消极影响最大。“供给过剩”相对社会法制需求而言，存在着大量重复立法、内容冲突等问题，甚至还有一些失效制度仍未废止。从成本－收益分析的角度看，当维持制度的净收益小于推行某种法律制度的预期收益时，就存在制度过剩问题。哈耶克认为，这种制度过剩主要是由国家和政府主导的。这是因为国家基于利益集团的需要颁布法律、法令、政策，然而这种强制性制度安排的效果常常是不适宜的，与制度环境是不相适应的，即存在过剩。因此，制度供给中的国家和政府的强制力量必须有所约束，否则政府一旦拥有排他性权力，就不会容许任何可供选择方案的存在[4]。
二、法律制度供给时序失衡的成因分析
（一）制度产品的特殊性及其供给的滞后属性
历史规律表明，制度规范的产生滞后于社会需求。各类产权制度是对要素相对价格变化的滞后反应。制度（包括法律制度）供给也总是滞后于社会发展。正如诺斯在《制度变迁与美国经济增长》中所言：关于制度创新“所使用的模型是……‘滞后供给’模式的一个变形。在这个模式中，某一段时间的需求变化所产生的供给反应是在较后的时间区段里作出的。”[4]舒尔茨也指出，政治和法律制度是为满足人们因经济价值提高的制度需求所进行的滞后调整[5]。波斯纳更进一步揭示了法律制度变迁中的供需复杂关系。他认为，前例作为诉讼的副产品而创造出来。在一个领域内近期的前例数量越多，诉讼率就会越低。前例的大量“创制”将促使法律纠纷当事人的庭外和解。然而，当现存前例因过时而缺乏有效制度信息时，诉讼就会再度增加[6]。然而，制度供给固有的滞后性并非导致时序失衡的最根本原因，供给主体、供给方式等才是影响制度供给的关键因素。
（二）供给行为对时序失衡的影响
按照新制度经济学的观点，法律制度供给属于强制性制度变迁，又是一种供给主导型制度变迁。因此，下列因素对于制度供给的及时性和有效性发挥着重要影响：
1.制度需求的非均质性
不同社会主体的法制需求，在发生时间、空间范围以及需求强度上，不可能均匀同一。不同立法主体间的制度供给“成本－收益”也具有极大的不对称性。只有制度供给者通过集体行动才可能达成创制并推行新的法律制度。即使某种法律制度供给能够使得所有的集团和个人普遍获益或者阻力最小，不同集团之间对法律制度需求的产生在时间上也不可能是一致的。如果一项法律制度对于全社会范围来说属于“非帕累托改进”，那么法律制度供给需求的分布、强度更是不可能均匀的。这就增加了制度供给的时间成本和生产成本。
2.供给方式的特殊性
与非正式制度相比，法律制度的供给具有明显的权威性、程序性和严肃性，其供给过程的时滞性也就更为明显。立法主体必须通过集体行动进行法律制度的“公共选择”，形成约束全社会的行为规范。从这个意义上讲，所有法律制度的供给都绝非市场行为，而是立法机关实施的政治行为。纯技术性、管理性的制度和非正式制度的需求，往往在时间上比较集中，在社会成员之间的分布上比较均匀[7]。不需要政治行动正面介入也能自然产生出一些为全体成员所接受的规则。
以经济发展为中心的社会建设需求决定着制度供给的发展方向、内容与节奏。国家作为制度的垄断供给者，为了追求自身利益最大化，不仅有可能提供与社会产出最大化不相符合的制度供给总量，而且存在着针对不同利益集团设计不同产权或提供不同自由度的制度，造成制度供给结构的不均衡，而从时间维度观察这种“失衡现象”，则表现出法律制度供给在时间安排上的“错位”。另一方面，当国家利益与社会利益不相一致的情况，且立法者优先考虑自身利益，制度供给很难满足社会建设的需求。而在国家与其代理人之间的委托代理关系层面，代理人的行为目标往往有别于国家目标，致使制度供给过剩，导致国家的垄断租金消耗殆尽。
3.供给能力的有限性
立法主体能否准确把握立法需求，提供科学的设计方案，取决于其对社会需求的认知能力、制度设计能力和方案选择能力。这些能力综合地表现在立法规划、法案起草，以及对制度的反思性批判、修订和整合过程中。一国国情、法律体制、法律制度的现实景况，特别是法学发达程度对立法能力的构建具有很强的制约性。哈耶克认为人类选择良法的能力还是十分有限的[8]。实践中，任何超越立法者能力、超越现实需求的“制度设计”，都将沦为一种“乌托邦”、极端主义和偏执主义的产物。
4.供给机制的制约
立法体制、立法过程和程序也是制度供给时序均衡的关键制约因素。社会建设的需求，要通过一定的表达机制传至立法机构。进入立法程序后，制度方案还要经受利益集团的讨价还价。在我国，立法者常常把其立法诉求等同于社会公众的法制诉求，致使社会治理中的热点、难点问题，根本无法纳入立法规划。同时，还会出现“意愿供给”和实际供给不一致，制度在实际供给中的不彻底，例如被截留、修改等现象。这主要是因为立法机关在立法机关通过立法规划、计划，根据既定的“目标函数”及其约束条件形成制度方案。而各级政府在实施过程中，因其与立法机关有着不同的利益关系，并不情愿实施新制度，导致制度供给效果不佳。
三、实现制度供给时序均衡的对策思路
在纷繁复杂的各种社会问题与高昂的制度供给成本之间，优先供给社会急需的法律制度是立法者的重大课题。这就需要立法供给理念基础、供给模式、供给时机、技术方法等约束条件，有效防止供给时序失衡现象。
（一）从“社会建设”理念出发，重构制度逻辑
制度逻辑是法律制度变迁的内在规律，它对制度集群的安排顺序、制度内部构造具有深刻影响，它要求法律制度在目的、内容和功能方面的有机协调。在西方社会，当“社会本位”成为替代“个人本位”的立法理念后，劳动法、社会保险法、经济法等新的法律部门迅速崛起。20世纪50年代后各国有关义务教育、劳动保护、社会保障方面立法的发展，呈现出在权利层面的制度供给从强调财产权向强调人身权的转换。1997年我国加入联合国《经济社会文化权利公约》，这就意味着国家承诺保障公民“健康权”，即保障人人享有可能达到的最高标准的身体健康和精神健康的权利。因此必须通过及时有效的制度供给，切实保护公民健康权益，具体措施包括：建立健全医药卫生法律制度。完善卫生法律法规。加快推进基本医疗卫生立法，明确政府、社会和居民在促进健康方面的权利和义务，保障人人享有基本医疗卫生服务。建立健全卫生标准体系，做好相关法律法规的衔接与协调。2004年以来，“以人为本”、“和谐社会”、“和谐世界”、“人与自然和谐共处”的理念，正在逐步消解根植于计划经济年代的政治和社会理念，给立法者带来新的思维模式。“以民生为重点”的社会建设逐渐成为新的立法增长点。
重构制度逻辑，还要兼顾法律调控对象的特殊规律。我国在立法中比较注重制度内容的衔接、效力等级等问题，却对调控对象的自身规律关注不足，以至于人为倒置制度安排顺序的现象时有发生。例如，企业制度是由个体制向合伙制企业，再向股份公司制发展，这体现着为了实现经济效益，化解资本风险和降低交易费用而不断创新企业制度的过程。然而，我国最先颁布的是《外资企业法》(1986)、《中外合作经营企业法》(1988)、《中外合资经营企业法》(1990)。1993年颁布《公司法》之后，才陆续颁布了《合伙企业法》(1997)和《个人独资企业法》(1999)。其后，由于制度供给一定程度上背离了市场经济发展对企业主体模式的需求，迄今为止，这些制度都进行了较大幅度的修正，并共同构建了我国市场主体的法律制度环境。
此外，立法者还需要厘清制度逻辑与行政逻辑、司法逻辑的关系，避免制度安排的“行政化”倾向。最高人民法院设立的“院长引咎辞职制度”就比较典型。这个制度从根本上违背了“法官独立”的制度目标，以强化各级法院院长责任心为基本追求，从根本上漠视了司法的基本职能，错误地强调司法系统的行政隶属性，从根本上背弃了我国司法改革的目标。
（二）转换制度供给模式，扩大立法的公众参与度
“政治精英”立法和“公共选择”立法是法律制度供给的两种基本模式。而后者更有利于立法民主化，客观反映不同群体的制度需求，更有助于协调不同群体的利益冲突，同时防止“政治人”以公谋私现象的发生，使得立法不至于沦为“少数人”对“多数人”的“暴政”。法律制度为了最大限度满足社会建设法制需求，需要建构一个法定机制，在需求扭曲度最小的前提下，将源于难以数计的社会个体制度需求“凝练”、“整合”为社会需求。西方法律学者早就指出了建构一种官民制度对话机制的重要性。因为，在“民主国家中，共同体的意志始终是通过多数和少数之间的不断讨论，通过对某一事项规则的正反双方自由辩论而创造的。”[9]同样，当代思想家哈贝马斯也指出，“合意(Consensus)理论”是重建法律自身的合法性和正当性的政治理论基础。在从“官意立法”向“民意立法”的转换过程中，立法者不仅要尊重社会公众的制度需求，更要尊重“草根阶层”的制度创造，不断汲取来自不同地域、阶层的“自生自发”的诱致性制度变迁中的养分。从这些通常并不为立法者所接受的“潜规则”当中汲取制度设计的合理成分。
在制度层面，由于制度供给者有权决定立法输入过程（即规划有多少部法要起草、修订或废止）、有权操控法律制定过程（即法的起草、审议、表决和通过）和立法输出过程（解释和执行监控）[10]，公众参与机会甚少。为了防止立法腐败，发达国家通过立法听证制度提高公众参与程度。立法听证是基于公民的宪法性权利而产生的[11]。立法听证的目的是决定是否要制定法律或是审议法律议案[12]。然而我国立法听证制度仍有待完善。主要表现在听证并非立法的必经程序。只是立法机关的一种选择性工作措施。而在美国、加拿大等国未经过听证的法案均不能成为法律。第二，我国的立法听证主要限于法律起草和审议阶段，而立法规划的起草和确定通常由立法机关自行决定。而在国外，听证程序对于某项提案是否提交议会审议具有决定作用。这样的制度规定有助于立法者以更为民主的心态，最直接地感知社会立法需求，进而提高立法的民主化、科学化程度。
（三）优化制度供给策略与时机的选择
法律制度供给的规模、速率和时机与立法策略的选择有着直接关系。美国立法学者赛德曼就曾批评我国在1970年代末1980年代初法律起草过程的过于缓慢。七届全国人大的五年立法规划中，大多数优先规划的法律其实已酝酿多年，有的甚至已经有10年或更多的时间[13]。1979年至2000年间，我国相继采取了三种制度供给策略：其一，逐步增加制度供给，并按照以下序列展开：首先是刑法，其次是民法、经济法和行政法，最后是调节各种社会活动的法律。其二，积极借鉴西方法律制度。1988年至1993年的五年立法规划中优先立法的22部法律，事实上就是在联合国发展计划署(UNPD)的直接援助下起草的。其三，灵活试验，逐步完善。民法的基本原则形成于1979年，但是由于社会情势变迁，不可能出台一部完整的民法，因此立法者先行制定了《婚姻法》(1980)、《经济合同法》(1981)、《外资合同法》(1985)和《继承法》(1985)等项法律，以顺应当时社会发展之需并为1986年《民法通则》的出台奠定了制度基础。再如1979年起草《中外合作经营企业法》只有15条原则性的规定。经历了9年的试验，到1988年才颁布了正式法律文本。上述20余年的立法实践表明，选择最佳的供给方式是法律制度供给策略的关键内容。立法者需要确定制度变迁的规模、强度和速度等制度供给参变量，根据不同的组合方式确定相应的制度方案。制度变迁成本有可预计和不可预计之分，制度供给的难度也有所不同，这就需要立法者按照不同制度、不同时机和不同成本，具体问题具体分析。如果制度变迁的主观性成本大，就必须选择诱致性制度变迁或者渐进式供给方式。如果客观性成本大，可以选择强制性制度供给或者激进的供给方式或者两者的组合模式。
立法策略的确定还需要考量立法成本。一般而言，一项良好的制度安排需要大量的调研、广泛征求意见和相互协商，并且每增加一项制度安排，调查研究和相互协商的难度增大，在这个意义上，增量制度供给成本会呈现递增趋势。所以，制度供给的领域或地区往往从边际成本最小的地方开始，因为制度素材资料便于收集，新知识便于传播，意见也容易统一，制度供给的成本相对较小。随着社会建设的逐步完善，制度供给将会延伸到边际成本较大的地区或领域。在给定的制度供给策略条件下，若要实现制度供给的时序均衡，需要把一系列时间概念作为评价制度供给的重要参数，以便从法律调整社会关系的时间效度，对立法条件成熟与否和立法的可行性作出判断。立法时机的选择适当与否，对立法活动的步骤安排、立法效果以至整个法制进程都有影响。立法时机的选择大体可分为同步立法、超前立法、滞后立法三种模式。同步立法正随着国家、社会和法治的进步而逐渐成为立法者追求的一种主要模式。
制度经济学认为，选择恰当的制度供给时机是降低制度供给成本的关键。制度更替的时机就是制度变迁成本的极小值点或制度供给效率的极大值点，即新制度的边际收益等于旧制度边际运行成本的时点。这个时点可以根据以下几点作出判断：其一，预期制度变迁的方向已经明朗。通过对社会建设制度需求的分析，立法者明确了制度变迁的方向，对新制度的内容和运行方式也有了一定了解。其二，社会主体对于新制度的认可和接受程度。立法者通过调查研究，实施立法听证，可以对新制度运作的制约条件和制约程度有比较清晰的把握。其三，现行法律制度运行的效率已经释放完毕，需要新制度替代。概而言之，在供给时机的选择上，立法者应当关注公众的立法诉求、立法的社会基础、社会公共政策等方面因素、立法的资源条件、立法准备状况乃至一些偶然事件等因素。
制度供给策略和时机的选择，还取决于立法者的法律职业素养。这里，社会科学知识水准也是一种衡量制度供给水平的重要评价指标。有学者认为，社会科学的进步能改进人心的有界理性，因而不仅能够提高个人管理现行制度安排的能力，而且还有助于提高其领会和创新制度安排的能力。鉴于社会科学知识的简单照搬会增加制度供给成本，立法者必须通过各种形式的“开门立法”活动，广泛征求社会意见，咨询有关社会科学专家和社会问题专家，并充分与有关利益群体协商，并在此基础上作出立法决策。正如林毅夫所言，“如果占统治地位的社会思想，是在一个范围广泛且受过不同训练的社会科学家之间经过充分相互作用和商议的结果，而不是被一小撮权威人物谋划的结果，那么它的危险会较小。”[14]
（四）注重立法的评估和论证
立法者需要客观评价立法的重要性、紧迫性、现实性和可行性。在分析社会法制需求的基础上，立法者应当评价制度供给所处的法律环境，并进一步论证拟提供制度方案的合理性，保证制度供给的及时性和可靠性。立法前期评估与立法过程中的论证是两个重要的工作环节，也是立法者提高制度供给效率和质量的两个重要技术工具。两者相互包容、互为补充。评估更为侧重解决对现存法律制度现状和效果进行描述、估计和评价，旨在揭示制度供给方案所处的环境。论证则更为侧重“证立”制度设计方案，即说明一项制度创设、存废的理由，并就具体方案的可信度和可行性提供必要的证据，它更为关注制度方案的确定，并经由立法程序使之生效。
立法者在准备供给或修订一项制度前，首先必须明确现行制度框架的基本状况。立法评估的主要任务是描述制度环境，揭示存在的问题。例如，修改1979年《刑法》的决策主要是基于原刑法与我国刑事审判实践严重脱节的判断[15]。立法评估是在以立法机关为主导的，以具体的制度为评估对象（客体）的主观与客观相结合的专门性法律评价活动。立法评估标准包括法规的合法性、可行性、可操作性，还包括法规的制定程序，法规文本的规范性。立法评估不仅有助于为立法、司法、执法和守法主体搭建制度性的对话机制，提高立法质量，还有助于清理和整合现行法律制度，消除“制度冗余”现象，避免因“法出多门”、“政出多门”导致的“规范竞争”和“规范冲突”问题，促进法律制度体系内部结构的和谐，进而促进法制建设与社会需求之间的和谐[16]。
以供给法律制度为目的的立法过程，是一个反复论证的过程。立法论证是对应当且能够立法的事项所做的阐明理由和依据的专门活动。它是立法主体对制度安排的内容、结构形式及其他有关事项加以证成的过程，主要解决要不要立法及制度方案的选择问题。立法论证就是使立法主张正当化的过程，它涉及论证的逻辑结构（特别是对价值判断赋予理由之可能性的问题）、论证规则，以及各种情境下特殊法律论据的运用。立法论证可以为立法机关的供给法律制度过程中参考与决策依据。立法论证贯穿于立法过程的各个阶段，包括但不限于立法规划环节的论证①、立法计划、起草等环节的论证。我国法律论证的制度建设还有待完善。迄今，它还是一种立法决策机关的内部讨论机制。有关供给法律制度必要性的论证，更多地隐含于立法规划过程中，并最终体现在某个法律、法规的《草案说明》部分。国内研究表明，制度供给必要性的主要论证依据包括：宪政、人权保障、效率等法律理念；应对社会变迁中的突出问题；制度结构优化、整合等等②。
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注释：
①《北京市人大常委会立法规划编制工作规程》第十五条立法项目初步论证的主要内容是：（一）立法的必要性和可行性；（二）与法律、行政法规及本市相关法规的关系如何；（三）立法条件是否具备。第20条市人大常委会法制办，其他有关工作机构和市政府法制办共同组成工作小组，并邀请有关专家，对经过筛选拟列入规划的立法项目建议，逐项进行论证。第22条在充分论证的基础上，市人大常委会法制办根据立法规划编制工作方案，着手进行拟订立法规划草案的工作。
②国内论及立法及修法必要性的文献，一部分是全国人大及地方人大立法者的报告、讲话，还有一部分是有关实务工作者、学者的论文，其中后者占绝大多数，且绝大多数是围绕着个案探讨立法和修法的必要性的。
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[15]王汉斌.关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明[Z].
[16]周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2000.662-663.
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